Huáscar Ezcurra, Socio de Bullard Falla Ezcurra +, expuso sobre el atractivo del arbitraje para los hombres de negocio, “pueden elegir a la autoridad idónea para impartir justicia, a los más especializados, que cuentan con disponibilidad para tomar una decisión, eligen a los mejores árbitros”, optan por una justicia sin estado, “que es lento, no especializado y corrupto”, pero también aseguró que todo mercado tiene productos malos. 

Asimismo, Fernando Cantuarias, Decano de la Facultad de Derecho, resaltó el gran trabajo que se realizó, donde se intercambiaron y generaron ideas innovadoras y relevantes para la lucha contra la corrupción dentro del mercado arbitral peruano. Además, instó a observar el real problema, ya que considera que el arbitraje es un instrumento de distracción, mas no lo que provoca la mala práctica en el ámbito estatal, donde el Estado, a través de los funcionarios públicos, desempeña un rol importante. 

El arbitraje en el Perú creció exponencialmente desde la década de los 70, pero fue durante los 90 cuando obtuvo su mayor alcance, incluso se habló de un crecimiento al 300% en ese período. 

Según explicó Roberto Abusada, Presidente del Instituto Peruano de Economía,​ la corrupción que puede generar la malversación del mecanismo del arbitraje puede “minar el ambiente de negocios y alejar inversiones saludables”, detalló.

Actualmente, la corrupción es percibida como uno de los principales problemas del país y está presente en el sistema de administración de justicia preferido en el ámbito privado, el arbitraje. El cual ha sido llevado al estatal sin mayores cambios. “El arbitraje no está siendo voluntario, sino obligatorio, eso lo está matando”, aseguró Ana Teresa Revilla, Presidente del OSCE. 

La realidad del país permite que los riesgos de fraude y corrupción sean mayores. Uno de los indicadores es la designación repetitiva y constante de árbitros, que da como resultado laudos direccionados, señaló Ana Teresa Revilla; además, “para ser un buen árbitro se deben ver máximo 7 casos al año”, hecho que no se realiza y que dilata la toma de decisiones. 

Andrés Talavera, Asociado de Bullard Falla Ezcurra +, explicó que, el caso Orellana y el polémico laudo arbitral en el 2014, “hizo nacer la corrupción en nuestro país o, mejor dicho, la dio a conocer en toda su expresión”. 

La controversia del caso radica en que la propiedad de la Municipalidad de San Borja estaba inscrita en los registros públicos desde el año 2000, además, el Tribunal Arbitral, con sede en Iquitos, que ordenó entregar este terreno, no tenía conocimiento alguno de las personas involucradas en el laudo arbitral falso. 

Este caso marcó un precedente en el Perú al declarar nulo el laudo arbitral. “Sí, se puede detectar la corrupción y eliminarla”, señaló Talavera y agregó que “el laudo es el foco que permite encontrar la corrupción, pero viene de atrás todo el aparato corrupto, que permite se den esos casos y genere limpieza al detectarlos, pero el Estado debe también hacer algo”. 

Las preguntas que se forman son: ¿Cómo identificar un fraude y el papel de los abogados frente a este?

Carolina Arroyo, Asociada senior de Andrade Veloz en Ecuador, señaló que entre los indicadores que permiten distinguir la leve línea que divide lo legítimo de lo no legítimo, están las cláusulas arbitrales con proveedores, mecanismos dudosos, nombramiento de árbitros, unilateralidad de la disputa, entre otros. 

La experimentada abogada exhorta a investigar al cliente y a la contraparte; realizar un exhaustivo estudio de las pruebas presentadas; y desarrollar una especie de radar para detectar el fraude. Ante esto, Catherine Rogers, Directora de Arbitrator Intelligence, señaló que “debemos mirar con lupa todos los documentos”, ya que “el arbitraje está siendo usado por criminales especializados” y los abogados tienen la obligación de combatir estas prácticas. 

Una investigación desarrollada por Jose María de la Jara, Asociado de Bullard Falla Ezcurra +, centrada en la deliberación y percepción de árbitros tóxicos en Latinoamérica, determinó entre las posibles soluciones presentadas para frenar la corrupción y el desempeño de árbitros tóxicos: generar un cronograma de deliberación; establecer un track de proceso deliberativo; y crear pruebas de posibles exclusiones dentro un tribunal arbitral. “Se debe luchar activamente contra las prácticas tóxicas del ambiente. La posición pasiva ante el virus genera que este se expanda”, sostuvo De la Jara. 

Sin embargo, ¿qué sucede en el ámbito estatal? Huáscar Ezcurra desarrolló el tema del arbitraje en contratos públicos realizando un recuento de lo ocurrido en nuestro país en los últimos años y enfatizó en el caso Odebrecht. 

La empresa brasilera enfrentó 19 arbitrajes con el mismo árbitro, de los cuales ganó 16, lo que ejemplifica que las designaciones repetidas pueden ser un problema. Las reglas del IBA (International Bar Association) son claras, “se presume que existe conflicto de interés si un árbitro no revela que fue designado en más de 3 oportunidades en los últimos 3 años por una de las partes”, señaló Ezcurra y añadió que no es de conocimiento si se revelaron detalles al respecto en este proceso. 

Incluso resaltó que en el Perú hay casos donde un árbitro fue elegido por más de 70 veces por una misma parte, “esto no demuestra independencia, este árbitro se convierte en un hincha y posteriormente en un jugador”, que tenderá a apostar y trabajar por su ‘equipo’. 

Además, indicó que “el problema del arbitraje es un problema de mercado y requiere soluciones de mercado”, la falta de información es el fondo, “la gente quiere saber más sobre los árbitros, cómo se conducen en las audiencias o conocer sus laudos y la confidencialidad no lo permite” y esto genera preocupación “por la falta de transparencia en el mercado arbitral”. 

Durante el desarrollo de este Seminario se vislumbró, como principal medida, ante la corrupción en el mercado arbitral, brindar información relevante sobre árbitros y casos desarrollados; sin embargo esto rompería uno de las vitales reglas del arbitraje, la confidencialidad. 

Ante esta necesidad, Catherine Rogers y Christopher Drahazol, directores de Arbitrator Intelligence, organización sin fines de lucro que desarrolla recursos para aumentar la transparencia, imparcialidad y responsabilidad en el proceso de selección del árbitro legal, promueven una herramienta que recolecta información de calidad resguardando la confidencialidad de los árbitros. 

“El arbitraje puede llegar a ser injusto si una de las partes tiene mejor información sobre los posibles árbitros que la otra”, detalló Christopher Drahozal, “Arbitrator Intelligence busca igualar la información disponible para las partes que seleccionan árbitros”, difundiendo información sobre su manejo y decisión de casos. 

“Al inicio no pensé que sería una forma de luchar contra la corrupción”, señaló Rogers, quien ahora ve una oportunidad de tener la misma información en cualquier parte del mundo a través de la herramienta y resaltó la misión de su organización: “transparencia, rendición de cuentas, diversidad para promover nuevos árbitros y por ello se requiere más información sobre ellos”. 

Esta herramienta es un cuestionario de preguntas objetivas donde no se piden nombres, pero sí ideas finales, el proceso de arbitraje, de cada caso. “Un conjunto de preguntas que han pasado por diversas pruebas y están formuladas de una manera culturalmente neutral y confidencial”, aseguró la también profesora de la escuela de leyes Penn State Law y agregó que utilizan un cuestionario justo para los árbitros, pero que “busca vencer la corrupción en el arbitraje”. 

Arbitrator Intelligence está divido en diversas fases, que van subiendo de complejidad a medida que se avanza en el uso de la herramienta, es decir que la primera fase puede ser llenada por cualquier persona calificada que tenga acceso al laudo, sin embargo, la siguiente requiere mayor y profundo conocimiento del caso. 

“Hay una serie de preguntas que abordan temas de corrupción, como retos presentados en la gestión del caso, intercambio de documentos, preguntas sobre los árbitros y acerca del laudo, como fue la redacción de este y si presentó errores”, explicó Rogers sobre la herramienta. 

Por otro lado, Christopher Drahozal resaltó dos principales objetivos: “proteger la confidencialidad de los árbitros”, así mantener una de las primordiales reglas de este servicio; y “evaluar a los árbitros, con respecto a su conducta”. Además, destacó el enfoque de los reportes en la selección de agentes y la objetividad de las preguntas, ya que no toman el ganar o perder, como un indicador. 

Catherine Rogers manifestó que si existiera la posibilidad de descubrir fraudes en este mercado, los árbitros se opondrían a estas prácticas. “Lo más importante es que no evalúa solo la conducta del árbitro, ayuda a formar la conducta a manera futura…qué tan efectivamente lo hicieron, los motivará, evitará la corrupción y dará luz para crear un remedio contra esta”. 

Además, recalcó el compromiso de nuestro país para vencer la corrupción en el arbitraje. “Existen grandes retos de arbitraje en Perú, pero hay soluciones innovadoras aquí. Preocupación, energía y compromiso de un grupo grande para generar grandes cambios”.